对古城古镇古村立法保护的几点建议

当前，我国缺乏专门针对古城古镇古村及其文化保护的系统性、权威性法律，建议根据我国现状，尽快制定出一部适用于我国古城古镇古村及其文化保护的国家特别法，并由相应的监督监察机构专司此事，以形成长效机制。

【关键词】古城古镇古村  立法  文化保护    【中图分类号】D901    【文献标识码】A

当前，我国缺乏专门针对古城古镇古村及其文化保护的系统性、权威性的法律，只能选择性、参照性地执行现行的法律法规。我国现行与古城古镇古村保护相关的法律法规有《历史文化名城名镇名村保护条例》《中华人民共和国文物保护法》《中华人民共和国非物质文化遗产法》《中华人民共和国城乡规划法》等。笔者在山西省“古城古镇古村立法保护”的调研中发现，现行法律法规很难涵盖古城古镇古村保护中的具体问题，例如因相关法律法规尚未对基层政府行为进行授权与监督，山西省古城古镇古村的保护规划在实施过程中存在政府公信力欠缺及执行力不足的问题。

为遏止古城古镇古村频遭破坏的现象蔓延，防止对古城古镇古村无度、无序开发，避免国家历史文化遗产成为永久的“文化遗憾”，专门立法保护古城古镇古村迫在眉睫、意义重大，笔者建议尽快制定出一部适用于我国古城古镇古村及其文化保护的国家特别法，并由相应的监督监察机构专司此事，以形成长效机制。

明确保护对象，实施分级保护

中国传统村落的区域内，存在文物建筑、古建筑、历史建筑与传统建筑等多种类型的物质文化遗产。然而，不同的建筑保护类别所对应的法律法规，其保护的法益及其重要程度、保护力度虽不同，但法益的载体在本质上的差异却并非泾渭分明，彼此交叉的面较大，同时各级财政保护资金的投入比与政策支持力度也因各自被定义的法益不同而存在较大区别。因此，在制定古城古镇古村特别法时，应厘清不同类型建筑的保护力度。为明晰保护对象的界定，增强法律法规的可操作性，笔者建议可将建筑保护分为文物建筑和非文物建筑两级，将除文物建筑以外历史建筑、传统建筑、古建筑划分至非文物建筑，针对文物建筑和非文物建筑两级制定不同力度的保护法律法规和保护措施，进而科学地推动保护规划的制定与落实。

文化的保护需坚持可持续性原则，这就要求立法保护应进一步明确古城古镇古村“保护什么”“怎么保护”的核心问题。特别是目前全国古村落数量较多，各级政府投入古村落保护的财政资金和资源有限，如何利用有限的资金资源“集中力量办重中之重之事”，如何集中力量保护当务之急最需要保护的濒危古村落，是立法在确定保护内容时应着重考量的问题。

针对这一问题，建议进行全国古城古镇古村的全面排查建档，不能“眉毛胡子一把抓”，特别是进一步推进古村落评级制度，区分“哪些是急需保护的对象，哪些是重点保护对象，哪些是一般保护对象”，有轻重缓急地，有计划、分阶段、实事求是地明确立法保护对象，实现立法保护的合理性规划。

历史建筑与文化生态立法保护并驾齐驱

古城古镇古村的保护必须是“活态”的。因为“古”也并非是一个完全封闭、固定的概念，它也是“活”的，所以我们的保护不能只是将对象“冷冻”起来，严防死守。保护的目的是为了发展，因而既要保护历史建筑，也要正视文化生态。

完整独特的建筑文化遗产是古城古镇古村立法保护的重点是毋庸置疑的，但也不能忽略对非物质文化遗产等活态文化的保护。例如，平遥古城文化生态的活态传承与古城原住民的现实生产生活息息相关。让当地百姓享受文化红利，利用古城建筑文化遗产发展旅游业是一件惠及民生的好事，但不能“一条腿走路”，应重视当地人文环境建设，在让世人感受到古城精美的历史建筑的同时，也能感受到古城的人文关怀。

现行法律法规中，对历史建筑的保护进行了明确的规定和要求，但缺乏对非物质文化遗产和文化生态保护的关切。虽然我国于1997年颁布实施《传统工艺美术保护条例》， 2006年出台《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》，2011年颁布《非物质文化遗产法》，但是目前出台的相关法规对手工艺的保护多数局限在物化样态，对与手工艺相关的传统知识、遗产资源、民间艺术形态以及文化环境和空间的保护相对空缺，亟待完善。笔者建议在古城古镇古村立法保护中加强包括传统工艺和非物质文化遗产等知识财产的保护力度，突出知识财产在国际竞争中的重要价值和地位。同时，只有保护好了知识财产，才能更好地将知识财产转化成文化红利帮助老百姓改善民生。

建筑是传统文化的载体，建筑离开赖以生存的文化生态便丧失了其作为文化载体的活性与生机，因此笔者建议在立法保护内容上，既要注重历史建筑的保护，也要加强文化生态的保护，重视非物质文化遗产的保护，重视历史建筑所在的村落的自然环境的保护。文化存在的生态性有时间性与空间性，时间上要避免出现文化断裂。空间上不能封闭自己的文化，要与其他文化互动，吸取其他文化的精华而优化自身文化。文化在物质文化、制度文化和精神文化这三个层面上具有有机联系，构成有机的生命体才有可能生存，因此还需要优化政治、经济和自然环境等生存空间，进而形成历史建筑与文化生态立法保护并驾齐驱的“活态”保护机制。

以人为本，兼顾立法的合法性和合理性原则

古城古镇古村的保护要“有法可依”，但“立法”不能只顾“古城古镇古村”而忽视“百姓”，顾此失彼的“法”，难以实现保护的可持续。所以，立法既要顾及集体利益，也应以人为本，正视群众诉求。

行政机关作出具体行政行为应受到两大基本原则支配，即合法性原则和合理性原则。比例原则属于合理性原则的范畴。行政法意义上的“比例原则”，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。笔者建议在古城古镇古村保护中适用比例原则，原因有以下几个方面。首先，比例原则来自权利的基本性质。现代法治以人民权利为本位，人民谋求生存、自由以及幸福的权利应当得到国家最大限度的尊重。其次，比例原则是公平正义的具体化。正如古希腊先哲所言，“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例”。行政手段与目的之间的均衡比例实际上就是公平正义观念的量化体现。再次，依比例行政是依法行政的应有之义，国外学界甚至将比例原则称之为是“行政法中的‘帝王条款’”。

以平遥古城的保护为例，当地政府采取迁离学校以及医院以保护古城历史建筑的行政行为，其行为目的是保护古建筑不被破坏，却给相关利益人就学就医带来重大不便。保护古城古建的法益是否应优先于古城内居民生活便利的法益是有待商榷的，这可能违反了实质的比例原则。笔者认为可以采取医院、学校古城原址继续使用，政府有关部门通过采取加强监管以及加大投入力量维护古建筑风貌的措施，既维护了古建筑保护的法益，又保障了古城居民的生活便利。

另外，在古城古镇古村立法保护中，既要规范公权，也要保护知识产权等私权。由于两者之间存在较大的差别，因此公权与私权在行使时难免存在相互冲突。私权的界定本身就规范了公权的行使。因此，需对公权与私权的冲突进行有效调和，鼓励群众参与合作，将公共利益与私人利益统一起来，相互影响、相互促进、相辅相成，以达到合作“共赢”的文化生态保护目标。

落实行政分层保护，发挥属地保护优势

笔者建议建立并完善从中央到地方再到基层的分层立法保护体系，中央宏观把握古城古镇古村立法保护思路，省、市政府需针对各省、市情况进行有针对性的地方立法补充，明确县、乡镇等基层政府的保护职能和具体保护工作，探索创新行政分级分层管理模式。深化古城古镇古村保护体制机制改革，探索垂直管理新模式，整合行政力量，明确各级政府监督管理的职能。遵循“违法有成本、守法有效益”的准则，解决执法成本高、违法成本低的突出问题。应适当强化违法成本的约束，让违法分子依法受到应有的处罚，从源头上杜绝古城古镇古村的违法行为。

在立法保护古村落时，应兼顾村一级作为非完全政府的职能和属地优势，发挥村规民约的村落自治作用。充分发挥乡镇基层政府和村集体的能力，发挥基层人员优势，补充解决执法成本高的问题。综合考量文化保护同地方经济发展、改善民生、脱贫致富的矛盾，要结合各地实际情况，利用古城古镇古村资源，探索政府、社会、个人在开展文化旅游的共赢新模式。

构建“三责并举”的法治模式

当前，我国传统村落中的历史建筑不仅遭受着物质性老化和功能性衰退的现实，更令人惋惜的是，自然损坏基础上“又添人祸”，除出现修缮性破坏、置换性破坏、清洗性破坏外，一些古宅民居甚至被随意改变原有平面布局和结构，致使历史建筑的原有风貌毁坏殆尽。现行法律法规中对于古城古镇古村中人为破坏历史建筑的违法行为处罚力度较低，导致违法者违法成本低，直接影响古城古镇古村的保护效果，无法有效遏制违法行为，法律法规的震慑力得不到合理体现。要避免类似情况发生，有必要构建起行政、民事、刑事责任“三责并举”的古建筑保护法治模式。    

行政执法是基础。当下，古城古镇古村落中的古建筑保护难度大，随意破坏现象十分严重。笔者走访山西省平遥县多个与古建筑保护有关的行政部门，几位负责人均谈到“有些居民私自拆改古建筑，我们给予行政处罚，对他们进行罚款，但居民用私拆改造后的房屋发展旅游商业的收益远远高于我们的罚款额度”。显然在行政执法方面根据现行行政处罚法，在众多以旅游业为主要产业的古城中存在行政违法成本远远低于其所得收益的现象。行政执法破局力不从心，因而从司法方面突破不失为一个可行办法。

民事公益诉讼是保障。原民事诉讼法第55条规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”，此条文规定了公益诉讼制度。所谓“公益诉讼”是指针对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，有关机关和组织有权向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。公益诉讼针对的是损害社会公共利益，而不是直接损害原告利益的行为，是与起诉人自己没有直接利害关系的诉讼。而保护古建筑正是关系到国家利益和社会公共利益，因此，建立古建筑保护的民事公益诉讼制度当属题中应有之义。通过古建筑保护公益诉讼，可以要求有关责任人为损毁和拆改古建筑承担民事侵权责任，支付无上限的“天价”赔偿，与行政法最高限额仅50万元的罚款相比，对惩治破坏古建筑的违法行为更有力度，也会让违法者感受到违法成本更高。

刑事责任是底线。古建筑保护不能单算经济账，还需施以重典。按照刑法第324条第2款，故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。而去年起实施的、由“两高”发布的《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确，风景名胜区的核心景区以及未被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物的本体，应当认定为刑法规定的“国家保护的名胜古迹”。由此看来，只要损毁古建筑，无论古建筑的保护级别是“国”字号的，还是省市县乃至乡镇一级的，都应处以更为严厉的刑罚，而非单纯的经济处罚。

事实上，古建筑一旦损毁，就不可能再恢复原状，其价值正在于它的唯一性和不可复制性。构建起行政、民事、刑事责任“三责并举”的古建筑保护法治三维模式，多管齐下才能更好地发挥好法治这把“达摩克利斯之剑”的作用，才能更好地保护古城古镇古村落中的古建筑。

（作者为中南大学中国村落文化研究中心教授、博导；中南大学文学与新闻传播学院硕士研究生杨刚对本文亦有贡献）